Para empezar les pido perdón por anticipado. No soy de los abogados que escriben para los medios, de hecho, soy de los abogados que le escapan a los medios, por razones que son obvias. Por lo menos para mí.

Pero me convocaron acá, a decirles lo que pienso del caso de Villa Gessell y no es eso lo que voy a hacer. Si les digo lo que pienso van a salir corriendo de esta nota. Pero lo que sí voy a hacer es tratar de echar algo de luz acerca de las cuestiones jurídicas.

Te puede interesar:

¿Quién mató a Franco Casco?

Un fallo judicial absolvió a 19 agentes de la comisaría 7ª acusados por el crimen del joven albañil en octubre de 2014. De la violencia policial legitimada al contrarelato de la "causa armada".

Porque los ex jueces, abogados panelistas no penalistas, ex convictos, ex convictos abogados, especialistas en lenguaje no verbal (¿los nuevos infectólogos?), psicólogos y psiquiatras de pacotilla que diagnostican por televisión, no se cansan de emitir sus opiniones como si fuera la verdad revelada, cuando en verdad, no son más que sus opiniones y sus emociones, por demás discutibles. La cuestión emocional no es para los abogados. Nosotros estamos obligados a manejarnos con la ley.

Entonces para empezar, repitan conmigo. “El dolo hay que probarlo”. Otra vez: “El dolo hay que probarlo”.

Por si eso fuera poco, la participación en el delito también hay que probarla. No es tan difícil. Está en el código penal. Los abogados lo saben. Hasta el abogado querellante lo sabe.

Es obligación de la acusación probar el dolo. Es obligación de la acusación probar la participación que le cupo a cada uno de los imputados. Es obligación de la acusación probar el hecho. No es obligación de la defensa probar la inocencia de los imputados. La defensa no tiene que probar nada. Así funciona –por suerte– nuestro sistema penal.

La defensa puede conformarse con el fracaso de la acusación en probar los extremos que alega. Así lo dio a entender el abogado de la defensa cuando presentó su teoría del caso al principio del juicio.

No es que yo no tenga una opinión formada acerca del caso. El problema es que –al igual que todos los periodistas y opinadores seriales televisivos– no vi ni una sola foja de la causa. Ni media. Ni un renglón.

Porque las causas penales son públicas para las partes –fiscal, querellante, defensa e imputado– pero privadas para los extraños. Es decir, nadie fuera de las partes tiene acceso al expediente.

Solo sabemos lo que nos cuentan los medios. Y los medios están haciendo una carnicería.

No recuerdo una campaña mediática semejante en mis 25 años de profesión. Tiene su lógica, 6 cadenas de noticias, 24 horas por día, 7 días a la semana. Más de mil horas semanales de noticias que hay que llenar con el mayor resentimiento posible para empatizar con las víctimas.

Volviendo a la causa.

El único indicio que permitiría sostener que hubo dolo de matar es la actitud posterior. ¿Qué espanto la actitud posterior, no? Pero la actitud posterior duró 3 o 4 horas. En las que al principio quizás no sabían lo que habían hecho, y después les duraba todavía el efecto de la adrenalina, del alcohol y las drogas (¿?).  Pero a las 4 horas estaban detenidos. Se les achaca no haber mostrado arrepentimiento. ¿Cuando? ¿Cuando ya estaban presos? ¿Ahora? ¿Para incriminarse aún más? Mi consejo como defensor hubiera sido que se callen. Especialmente ahora, durante el juicio.

Los medios se horrorizan porque no declaran en juicio. ¿Qué les gustaría escuchar? ¿Que se incriminen solos? ¿Que firmen un juicio abreviado a prisión perpetua? Se horrorizan porque los padres de los acusados no pidieron perdón por sus hijos. ¿Los tienen que incriminar?

Mención aparte merece la actuación de los medios y los testigos a la salida de las audiencias. Cualquier abogado medianamente despierto no puede dejar pasar la oportunidad de “aprovechar” esas declaraciones.

El testigo declara bajo juramento de decir la verdad, no hace juramento de imparcialidad, pero la verdad es necesariamente imparcial.

Y mucho más los peritos, que aunque sean peritos de parte son auxiliares del tribunal. Escuchar a un perito decir por televisión –después de declarar en juicio– que fue al juicio para que se haga justicia por Fernando nulifica su actuación en el juicio. Sin lugar a dudas. La propia declaración de uno de los dos imputados sobreseídos raya la nulidad también: “Vine a que se haga justicia por Fernando”.

No. Los testigos vienen a juicio a decir la verdad respecto de todo lo que les sea preguntado por el tribunal y las partes, bajo apercibimiento de ser investigado por la comisión del delito de falso testimonio, que si se comete en perjuicio del imputado (los, en este caso) lleva una pena de 4 a 10 años de prisión.

Pero sin perjuicio de todo, podemos afirmar que se está haciendo justicia. Lo voy a decir de nuevo por si no tuvo suficiente efecto: Se está haciendo Justicia.

En horas después del hecho se detuvo a los acusados, se instruyó un expediente, se elevó a juicio, se está produciendo la prueba en debate oral y público y están siendo juzgados. Eso es hacer justicia.

Pero los juicios pueden terminar de dos maneras: con condena o con absolución.

¿Qué es justicia por Fernando?

Para los medios y la mayoría de la sociedad (la mayoría en las redes sociales en realidad), la justicia en este caso es la cadena perpetua. Porque no hay pena de muerte. No recuerdo haber escuchado tanto esto como ahora.

¿Qué pasaría en la Argentina si el tribunal que está juzgando a los 8 de Zárate (si se me perdona la analogía con la designación que le dan los americanos a los juicios) decide que los imputados no quisieron matar a Fernando Báez Sosa?

No digo que los absuelva porque no hay tribunal en la Argentina capaz de soportar la presión mediática de este caso. ¿Pero qué pasaría si los condena a cualquiera de las otras posibilidades que no conllevan cadena perpetua?

Porque no es la única calificación posible para este caso. Lo que se investiga en derecho penal son conductas, no tipos penales. Cada tipo penal prevé y castiga una conducta distinta. Que por el principio de congruencia tiene que ser la misma desde la indagatoria hasta la sentencia (indagatoria, procesamiento, elevación a juicio, acusación y sentencia).

Esto significa que no se investiga por homicidio simple, o culposo o calificado, sino por llevar a cabo la conducta “el que matare a otro”. Esa es la conducta que se investiga en los artículos 79 a 84 bis del código penal. Y 95 a 96. Matar a otro.

Pero la calificación –el tipo de homicidio cometido: doloso, culposo, calificado o agravado– depende de muchas circunstancias.

Principalmente la INTENCIÓN –necesito mayúsculas más grandes–, pero también la cantidad de personas que participan, la relación de parentesco entre las partes, la calidad del autor o de la víctima (si es parte de las fuerzas de seguridad, por ejemplo), el modo de comisión del hecho, el género de la víctima y hasta el fin de la conducta (si es para asegurar la impunidad o consumar otro delito).

En este caso sabemos que alguien mató a otro. Uno de los 8 imputados, o todos, le causaron la muerte a Fernando Báez Sosa. ¿Qué tipo de homicidio cometieron? Dependerá de la interpretación del tribunal de las pruebas que se produjeron en el juicio.

Todos vimos los videos. Vimos los chats, escuchamos a los testigos –afuera de las audiencias–, leímos y vimos miles de horas de noticias acerca del caso. No recuerdo un caso del que hayamos tenido tanta información.

Pero para eso están los jueces. Para decidir, con toda la información con la que cuentan –que es mucha más que la que tenemos nosotros– qué tipo de homicidio se cometió en este caso.

Estas son las opciones que tienen:

Primero, y para beneplácito de los medios y gran parte de la sociedad: homicidio calificado por alevosía y premeditación, o por una de las dos. Prisión perpetua. Para eso, la acusación tiene que haber probado que los imputados no sólo tuvieron intención de matar a Báez Sosa, sino que además se pusieron de acuerdo previamente para hacerlo (artículo 80, inciso 6º concurso premeditado de 2 o más personas). O que lo hicieron asegurándose de no correr ningún peligro mientras lo hacían (artículo 80, inciso 2º, con alevosía).

Segundo: homicidio simple. Por dolo directo o por dolo eventual. 8 a 25 años. El tribunal debe tener por acreditado que los imputados tuvieron libertad, intención y discernimiento (dolo) para matar a Fernando Báez (artículo 79 del código penal). O que sin tener el dolo directo, mostraron tal desprecio por el bien jurídico protegido (la vida) que la jurisprudencia entiende que su conducta puede asimilarse al dolo.

Tercero: homicidio en riña. 2 a 6 años de prisión. Para que se condene a los imputados por esta figura prevista en el artículo 95 del código, habrá que tener por probado que hubo una riña o agresión en que tomaron parte 2 o más personas se cause la muerte de una sin que conste quién la causó.

Cuarto: homicidio preterintencional. Intención de causar un daño a la salud de otro pero causar la muerte. 1 a 3 años de prisión. Hay que tener por acreditado que quisieron provocar un daño causando la muerte, por un medio que no debía razonablemente causarla.

Quinto: homicidio culposo por aplicación del principio “actio libera in causa”. Por el consumo excesivo de alcohol. Hay tratados escritos acerca de esto, de hecho fue mi tesis en la especialización de derecho penal.

La “actio libera in causa” es una acción cuya causa decisiva fue puesta por el autor en condición de libertad e imputabilidad, pero que en cuanto al resultado típico opera en un momento en que el autor es incapaz de culpabilidad, cayendo a un estado de inimputabilidad absoluta.

Algún día vamos a tener que hablar del consumo de alcohol en nuestros jóvenes, en nuestros deportistas. En que marcas de alcohol esponsoreen a la selección de fútbol, de rugby, de hockey. Se prohibió a las marcas de cigarrillos del esponsoreo en deportes. ¿Por qué seguimos incentivando el consumo de alcohol relacionándolo con el deporte?

Pero como bien dijo uno de los únicos dos invitados a los medios que saben de derecho penal –casualmente ambos en TN con Dominique Metzger– el ex juez Mariano Bergés y el abogado Albino Stefanuolo, la sentencia en este caso está escrita. La condena está escrita. La condena por homicidio calificado está escrita. No hay tribunal en la Argentina con el coraje suficiente para no condenar a los 8 de Zarate a prisión perpetua. O a algunos de ellos.

Un amigo juez me dijo hace unos días “ponés un arquitecto de fiscal o de querellante en esta causa y también consigue la condena”.

Pero este caso –como la totalidad de los casos– no termina con la sentencia del tribunal oral. Termine como termine, las partes van a acudir en Casación.

La cámara de casación penal es el tribunal superior del tribunal oral. Así como la cámara de apelaciones es el tribunal superior del juzgado de primera instancia (o de instrucción).

Técnicamente las sentencias no son “apelables” sino que son “casables”. Si bien a los efectos prácticos hoy es lo mismo (gracias al precedente “Casal” de la Corte Suprema), la casación de las sentencias –instituto importado del derecho francés– implicaba solamente la revisión de cuestiones de derecho y de procedimientos. De aplicación de la ley.

La corte en el fallo Casal determinó que el recurso de casación no debía circunscribirse solamente al análisis de la aplicación de la ley, sino que debía considerar también las cuestiones de hecho y prueba para calificar como “doble conforme”. Esto significa que todas las sentencias en la Argentina son casables. Todas están sujetas a que el tribunal superior al tribunal oral las revise. No solo la  aplicación del derecho sino también los hechos y las pruebas.

Este expediente va a terminar dentro de 5 o 6 años. Con una decisión de un tribunal muchísimo menos permeable a la presión mediática o social, pero principalmente con la “tranquilidad” que le da el paso del tiempo.

Porque todos los abogados penalistas sabemos, como sucede en todas las causas, que en 2, 3, 4 o 6 años (o antes) los medios se van a haber olvidado de este caso. De Fernando, de Thomsen, de los Pertossi, de Pablo Ventura. De los padres de Fernando. De los testigos y peritos que obtuvieron sus escasos minutos de inmerecida fama.

Hasta que la casación emita su fallo. Que bien puede confirmar la sentencia o casarla, ya sea resolviendo el caso, o bien mandarlo a juzgar nuevamente.

Y aún cuando eso suceda, quien pierda tiene disponible el recurso extraordinario.

Y mientras eso suceda la sentencia no va a estar firme.

Y todo el mundo es inocente hasta que haya una sentencia firme que desvirtúe esa inocencia.

Eso no ha sucedido hasta el momento en que escribo este artículo.

Si, los 8 de Zarate todavía son inocentes. Como todos nosotros hasta que haya una sentencia firme en nuestra contra.

Y les voy a decir los 8 de Zarate porque su descripción como “los rugbiers” no deja de indignarme ni un minuto.

Para empezar si no me equivoco solo 3 de los 8 jugaban al rugby, o sea que eran menos de la mitad. Pero si además si ustedes los lectores de este artículo por ventura me siguen en Twitter, soy ex jugador de rugby y mis dos hijos también juegan. Uno en infantiles y uno en juveniles.

No hay nada más contrario al espíritu del rugby que pegarle a un par hasta matarlo de a muchos y cuando no se puede defender. Es literalmente lo opuesto. El rugby enseña compañerismo, respeto por los compañeros y rivales, por la autoridad, por las reglas, por el oponente. Por defender al más débil.

Estos chicos no son rugbiers. Son homicidas. Dolosamente, culposamente, o preterintencionalmente. Ya lo sabremos cuando se dicte sentencia.

Mi opinión es que estos chicos no quisieron matar. ¿Quisieron pelearse? Si. ¿Se peleaban todos los fines de semana? Si. ¿Mataron a alguien antes? No. No quisieron matar. No tengo la menor duda. ¿Una golpiza es arma eficiente para matar a alguien? Puede ser. O no. Será cuestión de prueba, ya nos lo dirá el tribunal cuando dicte la sentencia.

¿Por qué nos sentimos superiores juzgando a estos chicos? ¿Qué se nos juega? ¿En serio alguien puede creer desapasionadamente que planearon matar a Fernando? ¿Cuándo lo planearon? Si no se conocían. Se pelearon en el boliche, lo esperaron afuera para “cagarlo a trompadas”. ¿Para matarlo? ¿Para arruinarse las vidas? ¿O las de 9 familias o no sé cuántas más? ¿Para “comerse” prisión perpetua? No.

Es tan obvio que parece una idiotez decirlo. Y sin embargo, lo siguen repitiendo como un mantra. Es mucho más complejo como nos gusta ironizar en Twitter.

Lo único que se debe juzgar es la intención. Yo no sé qué intención tuvieron estos chicos. Pero me cuesta creer que haya sido la de matar. Mucho me cuesta.

Si lo hubieran querido matar, ¿por qué no esperar a no estar delante de todo el mundo en el lugar más concurrido de Villa Gessell?

Y cuando intentan usar como prueba en su contra que se peleaban todos los fines de semana en Zarate, ¿cuando mataron a alguien? Nunca que se sepa. ¿Y con esta cobertura mediática se sabría, no?

Otra pregunta que se me presenta si pensamos seriamente este caso es esta. Por más que estos chicos no hayan querido matar a Fernando, ¿queremos gente que le patee la cabeza a un chico en el piso inconsciente viviendo en nuestra sociedad? No. Si ninguna duda no. No merecen vivir en sociedad.

Lo que nos trae a la siguiente pregunta: ¿por cuánto tiempo? ¿sirve la cárcel como funciona en Argentina? Supongamos que los jueces condenan a los 8 de Zarate a 6, 10, 18 años de prisión. O 20. O 25. ¿Van a salir mejores personas? ¿Curados? Arrepentidos seguro. La Constitución argentina en su artículo 18 dice que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”. ¿Este sistema nuestro está funcionando? No.

Qué hacemos entonces con estos chicos. Sí, son chicos, tenían 18 años cuando mataron a Fernando. ¿Son grandes y chicos a la vez? Si.

Estoy casi seguro que ninguno de los 7 que no le patearon la cabeza a Fernando pensaba que alguien lo iba a matar. El que le pateó la cabeza no se la pateó para matarlo. ¿Eso los hace inocentes de la muerte de Fernando? No. ¿El código recepta y castiga muertes no queridas? Si.

Yo honestamente no sé qué pensar. No sé si quisieron matar a Fernando. Creo que no. No sé si deben ir a la cárcel para siempre. Creo que no. ¿Importa lo que yo crea? Creo que no. ¿Importa lo que crean ustedes? Seguro que no. Importa lo que crean los jueces del tribunal. Que para eso son jueces y para eso el Estado los puso ahí. Para determinar si somos culpables o no. Si los 8 de Zárate son culpables de matar a Fernando Báez Sosa. Que no debería estar muerto y por eso nos duele tanto a todos. Porque podría ser nuestro hijo. O porque todos en este caso pueden ser nuestros hijos.

la ciudad está en obra
Sobre el autor:

Acerca de Eric Natansohn

Desde hace 25 años me dedico al derecho penal de forma exclusiva e independiente. Ex jugador de Gimnasia Y Esgrima de Buenos Aires. Padre de 2 varones. Nunca no estoy embotellado.

Ver más